JOSÉ ANTONIO SILVA MENDES

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE – ESPÍRITO SANTO.

NECESSIDADE DE CIRURGIA DE URGÊNCIA

INFECÇÕES URINÁRIAS FEBRIS

REQUERENTE MENOR DE IDADE, brasileiro, solteiro, menor impúbere, nº dos documentos, fiiação, residente e domiciliado (endereço completo), tendo como sua Representante Legal, sua genitora MAMÃE, qualificação e endereço completo, neste ato representado por seu Advogado e bastante procurador, Dr. José Antônio Silva Mendes, inscrito na OAB/ES sob nº 21.259, que esta subscreve, tendo seu escritório profissional situado na Av. N. Sra da Penha, 1495, Ed Corporate Center, sala 504-AT Santa Lúcia – Vitória – ES – 29.056-905, e-mail jasm_adv@live.com, onde receberá as intimações, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência com fundamento no Artigo 300 da Lei nº 13.105 de 16 de Março de 2015 propor a AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA SATISFATIVA DE URGÊNCIA, em face de PLANO DE SAÚDE OU SEGURO SAÚDE, endereço completo pessoa jurídica de direito privado, inscrito no CNPJ/MF sob o n.º xxx, pelos motivos de fato e de direito que a seguir passa a expor:

DO RECOLHIMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS

Inicialmente, a parte Autora comprova o pagamento das custas processuais, conforme cópias de guias de recolhimento anexadas.

DOS FATOS

O Requerente é participante, através de seus pais, de instrumento particular de adesão ao plano assistência médica junto a empresa ré, conforme cópia anexa da carteira de identificação de segurado.

Ocorre que, conforme consta em guia de internação datada de 08/julho/2016, consta que o Requerente é “PACIENTE COM QUADRO DE INFECÇÕES URINÁRIAS FEBRIS, DESDE OS 3 MESES DE IDADE, SENDO DIAGNOSTICADO MEGA URETER À ESQUERDA, INICIALMENTE EM TRATAMENTO CONSERVADOR. EVOLUIU, NO ENTANTO, COM PIORA DA HIDRONEFROSE NA ULTRASONOGRAFIA E PIORA E PIORA NA FUNÇÃO RENAL NA CINTILOGRAFIA RENAL. NECESSITA REIMPLANTE URETERAL À ESQUERDA”, tudo conforme laudos médicos e orçamentos acostados a esta peça vestibular, sendo necessário o procedimento cirúrgico determinado pelo médico especialista: “Reimplante ureteral por via extra ou intravesical – unilateral (31102182)”.

Para surpresa e indignação dos Genitores do Requerente, ao informarem à Requerida sobre a necessidade da realização da intervenção cirúrgica urgente, não logrou êxito e, conforme verificado pelos genitores do autor, para a realização do tratamento cirúrgico não há cirurgiões credenciados pela mesma, apesar da cobertura total para tal procedimento oferecido pelo plano contratado.

Insta salientar que a Requerida não se nega a autorizar o procedimento hospitalar a ser realizado (cirurgia), contudo recusa a pagar o profissional habilitado a fazê-lo, no caso, o cirurgião de procedimento cirúrgico em urologia.

Cumpre-nos também destacar que a Requerida não fornece a negativa por escrito aos Pais do Requerente, apesar da lei obrigar à Requerida a fornecer por escrito a informação sobre o pedido de autorização em até 48 horas.

Pelo exposto, torna-se flagrante que a conduta da Requerida trata-se de verdadeiro descaso pela saúde e vida de seus segurados, o que é um contra senso considerando ser esta a missão da Requerida.

A Requerida, de forma sórdida se utiliza da fragilidade do Requerente – menor impúbere, e da aflição de seus pais, já que aquela tem em seu poder a condição de fazer ou não de não fazer o procedimento cirúrgico necessitado pelo Requerente, deixando seus pais angustiados com essa perda do controle.

Assim, não há que se discutir o abalo psíquico e moral sofrido pela Requerente, que inclusive está sofrendo com as consequências da fimose.

A demanda judicial provém da necessidade premente da realização do procedimento cirúrgico da forma recomendada pelo médico que assiste o Requerente, bem como pela busca da justiça e pelo ideal do bem estar do ser humano, diante de flagrante ato ilícito envolvendo a dignidade da pessoa humana e a sua garantia de vida.

Além do mais imagine a aflição dos Genitores ao receberem uma guia de internação onde consta que o quadro clínico de seu filho apresentou PIORA DA HIDRONEFROSE NA ULTRASONOGRAFIA E PIORA E PIORA NA FUNÇÃO RENAL NA CINTILOGRAFIA RENAL.

DA FALTA DE MÉDICO REFERENCIADO PARA CIRURGIA UROLÓGICA PEDIATRICA

E com o fim de apresentar fortes evidências da ausência de médicos urologistas para atendimento da Parte Autora – além de declaração do médico, em pesquisa de médicos realizada na região de preferência dos Genitores do Requerente, através do site da parte Requerida, considerando que na Comarca onde vivem – ES não consta nenhum referenciado.

Conforme consta no site de busca de referenciados do Plano de Saúde, , mesmo constando na relação 4 indicações para o Município onde será realizado o atendimento do menor, encontra-se a clínica, em que, sabe-se de antemão, tendo em vista declaração já acostada ao feito, que os médicos do Urocenter, que executam cirurgias neste hospital, são descredenciados para cirurgia do sistema de saúde requerido.

Nesta última pesquisa, vale ressaltar forte papel que a infraestrutura hospitalar do Hospital, além da qualificadíssima equipe médica da clinica, leva o paciente a adquirir o seguro saúde da empresa requerida, em detrimento de outros oferecidos no mercado.

No caso em tela, os responsáveis pelo Requerente são praticamente seduzidos pela localização e classificação do hospital disponível como referenciado e/ou pela qualidade dos médicos indicados por outras pessoas de sua relação.

Como se pode observar, o Genitores do Requerente se vêem destituídos de todas as garantias que buscaram no referido seguro saúde se vendo compelidos a não poderem usufruir de seu direito à saúde e de sei filho por conta de um descredenciamento de médicos urologistas, em que eles não foram o causadores.

Os referenciados – com atualização feita em 2015 – que constam no site de pesquisa da operadora de seguro e o serviço de atendimento ao cliente confirma em atendimento telefônico, fazem atendimento no hospital.

É neste local que eles buscaram o seu médico de confiança já que a rede credenciada – de escolha dos segurados - consta no site de busca de referenciados os médicos de sua confiança e, se o rol se tornou descredenciado do dia para a noite, deve a parte requerida arcar com o ônus da falta de atendimento ao Requerente.

Por óbvio, a parte Requerente optou pela solução mais conveniente, afinal de contas esse é o motivo do gasto mensal com o seguro saúde, o que é intensificado pelo caráter de da intervenção médica necessária, tudo certificado pelo laudo médico.

A obrigatoriedade desse tipo de pagamento de honorários médicos para o cliente tem como referência jurisprudência baseada em princípios da boa-fé objetiva, já que é a proteção à vida por meio do atendimento à saúde, independente se a cirurgia é eletiva, urgente ou de emergência.

Não existem motivos para o Requerente se deslocar para cidades vizinhas, distantes de seu domicílio por conta do não credenciamento de seu médico de confiança, indo se tratar com médico desconhecido, principalmente se submeter a uma cirurgia.

O princípio da boa fé objetiva também se aplica para paciente que precisa de um especialista não disponibilizado pela rede credenciada e cujo atendimento não possa ser realizado por qualquer outro profissional credenciado, o que reforça mais ainda a demanda requerida pelo Autor, já que o mesmo está requerendo a necessária cirurgia urológica, por apresentar febre e ser diabético.

Neste sentido, jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça – TJSP:

Apelação nº 0005087-05.2013.8.26.0220 - Plano de saúde. Contrato de assistência médica e/ou hospitalar. Aplicabilidade do CDC (Súmula 469 do C. STJ). Possibilidade de revisão de cláusulas contratuais que decorre do próprio sistema jurídico (arts. 478 e 480 do CC e art. 6º, V, do CDC). Relativização da 'pacta sunt servanda'. Prestação de serviços de assistência hospitalar. Prescrição médica positiva à cirurgia para colocação de prótese no joelho. Recusa da operadora de saúde em cobrir as despesas inerentes a ato cirúrgico coberto pelo convênio. Descabimento. Negativa de cobertura que restringe obrigação inerente à natureza do contrato (art. 51, IV, e § 1º, II, do CDC). Abusividade evidenciada. Conduta que implica na concreta inutilidade do negócio protetivo. Quebra do dever de lealdade. Malferimento dos princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato (arts. 421 e 422 do Cód. Civil). Interpretação contratual que deve ser mais favorável ao consumidor (art. 47do CDC). Reembolso. Cláusula contratual que estabelece critérios de cálculo e limita os valores a serem restituídos. Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (Súmula 469 do STJ). Ausência de informação clara e precisa acerca dos coeficientes para o cálculo. Desequilíbrio contratual. Conduta que implica na concreta inutilidade do negócio protetivo. Interpretação que fere a boa-fé objetiva e contrapõe-se à função social do contrato (arts. 421 e 422 do Cód. Civil). Abusividade evidenciada. Incidência dos arts. 4º, "caput" e III, 7º, 46, 47 e 51, IV e XV, do CDC. Ressarcimento integral devido. Danos morais. Lançamento indevido do nome do consumidor em cadastro de inadimplentes.

Fortuito interno. Desnecessidade de comprovação de sua efetiva ocorrência (damnum in re ipsa). Operadora de saúde que não logrou demonstrar a regularidade de sua conduta (art. 333, II, CPC). Indenização cabível. Quantum indenizatório fixado em R$ 3.620,00. Montante compatível com a extensão do dano. Pleito de majoração rechaçado. Sentença mantida. Recursos desprovidos. (7ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. RÔMULO RUSSO, j. 13/05/2015).

Apelação nº 0002179-45.2009.8.26.0533 - “Seguro saúde Contrato que prevê reembolso parcial das despesas Validade Ausência, todavia, de demonstração de qual tabela foi utilizada para o cálculo do reembolso Decisão mantida - Recurso improvido.” (6ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. EDUARDO SÁ PINTO SANDEVILLE, j. 17/10/2013).

Destarte, dou provimento a recurso para condenar a ré a pagar ao autor o valor integral das despesas elencadas na inicial (descontados os valores já reembolsados), a ser apurado em fase de cumprimento de sentença, acrescido de correção monetária pela tabela prática deste E. Tribunal de Justiça, desde a data de cada pagamento parcial, e juros de mora de 1% ao mês desde a citação.

Condeno a ré, ainda, ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor da condenação atualizado.

Para fins de prequestionamento, observo que a solução da lide não passa necessariamente pela restante legislação invocada e não declinada, despicienda a menção explícita de dispositivos uma vez encontrada a fundamentação necessária, consoante entendimento consagrado no Eg. Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, meu voto dá provimento ao recurso, nos termos acima consignados. Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho - Relator

Aliás, no caso em tela, reforça-se o fato de que o ônus da prova, quando a apresentação de prova de credenciamento do médico que o Requerente deseja, é do operador do seguro saúde, uma vez que o consumidor é a parte mais frágil.

Por outro lado, a Requerida não faz a comunicação por escrito, constando informação da negativa em linguagem clara, indicando a cláusula contratual ou o dispositivo legal (as atendentes após exaustivos contatos telefônicos através do número 4004-2700, apenas confirmam que os referenciados são os que constam no site).

A nova norma ANS na Resolução Normativa Nº 319, publicada em 06/03/2013, no Diário Oficial da União, reforça ainda que a cobertura não poderá ser negada:

Art. 1º A presente Resolução Normativa - RN dispõe sobre o atendimento a ser dispensado aos beneficiários, por parte das operadoras de planos privados de assistência à saúde, quando houver negativa de autorização de procedimentos solicitados pelo médico ou cirurgião dentista, credenciado ou não; e acrescenta parágrafo único ao art. 74 da RN nº 124, de 30 de março de 2006, que dispõe sobre a aplicação de penalidades para as infrações à legislação dos planos privados de assistência à saúde.

No caso em tela, não se busca penalidade para a infração cometida, mas sim o seu necessário tratamento de saúde.

E ainda determina o Art 2º que a operadora deverá informar ao beneficiário o motivo da negativa, o que não foi feito:

Art. 2º Quando houver qualquer negativa de autorização de procedimentos solicitados pelo médico ou cirurgião dentista, credenciado ou não, a operadora de planos privados de assistência à saúde deverá informar ao beneficiário detalhadamente, em linguagem clara e adequada, e no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas contados da negativa, o motivo da negativa de autorização do procedimento, indicando a cláusula contratual ou o dispositivo legal que a justifique.

Dado o caráter da intervenção médica, à parte Requerente – é muito dolorido ver seu filho impúbere sofrendo com febre e sabedores do aumento da perda da função renal, dispensa-se, por óbvio, a necessidade de ficar aguardando negativas por escrito, motivo pelo qual se buscou juridicamente o atendimento em medida satisfativa de urgência.

Por derradeiro vale salientar e ressaltar os seguros de saúde proporcionam aos associados a livre escolha de profissionais, hospitais e laboratórios e que a ANS também é a autoridade supervisora de seguros de saúde, responsável pela regulação, controle e supervisão das atividades de assistência à saúde suplementar[1].

Neste sentido, decisão da 3ª Câmara Cível - TJPE:

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. RESSARCIMENTO DO VALOR DESPENDIDO NO TRATAMENTO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE TABELA NO CORPO DO CONTRATO. CLÁUSULA ABUSIVA. DANO MORAL. OCORRÊNCIA.

1 - A primordial diferença entre seguro e plano de saúde reside no reembolso das despesas médico-hospitalares.

2 - O primeiro - categoria na qual se insere a ré - possibilita a livre escolha de médicos e hospitais, com direito a reembolso, enquanto o plano, não. Por se tratar a apelada de seguro e não plano de saúde, esta deve reembolsar os custos arcados pelo segurado (o autor).

3 - Convém destacar que inexistem profissionais credenciados ao (...) habilitados a realizar o procedimento cirúrgico de revascularização do miocárdio, de forma que ao segurado não existiu escolha senão eleger um médico sem credenciamento junto à ré para realizar este tipo de procedimento.

4 - O direito à informação do consumidor não se satisfaz com o cumprimento meramente formal do dever de indicar dados e demais elementos informativos, sem o cuidado ou a preocupação de que estejam sendo efetivamente compreendidos pelos destinatários destas informações.

5 - São desnecessárias maiores elucubrações para constatar que a alusão do contrato a importante tabela de valores disponível em sucursais da apelada, sem que cópia de tal tabela conste do instrumento contratual (apólice), não se confraterniza com a melhor leitura e concretização do direito à informação do consumidor.

6 - Ao remeter o consumidor às suas sucursais para ter acesso a uma valiosa informação pertinente aos valores de eventuais reembolsos, a recorrida não se conduziu de maneira consentânea com o direito de informação inerente às relações de consumo, violando dever originário da boa-fé objetiva.

7 - É inegável que a descrição dos fatos vertida na exordial faz presumir que a parte autora experimentou constrangimentos e aborrecimentos que desbordam da normalidade. A bem da verdade, o apelante, no momento em que mais precisou, teve o seu direito ao reembolso pelo seguro saúde negado sem maiores justificativas, o que leva a crer a ocorrência de intensa angústia e aflição, acarretando danos morais que devem ser indenizados. (grifo nosso)

8 - Recurso parcialmente provido.

(TJ-PE - APL: 2958210 PE, Relator: Itabira de Brito Filho, Data de Julgamento: 23/01/2014, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 04/02/2014).

DO DIREITO

Mesmo não sendo no domicílio do autor, pelo Artigo 53 do Novo CPC 2015 é competente o foro onde “a obrigação deve ser satisfeita, para a ação em que se lhe exigir o cumprimento”, assim como “onde se acha agência ou sucursal, quanto às obrigações que a pessoa jurídica contraiu”, motivo pelo qual a Representante do Autor requer que a obrigação seja satisfeita na Comarca da Capital – ES, mais precisamente na clínica tal, endereço completo da clínica.

Quanto à recusa ao atendimento feita pela Requerida, é totalmente infundada, tendo em vista que os planos de saúde não podem negar atendimento para tratamentos de doenças, com exceção do rol taxativo nos casos em que o Art. 10 da Lei 9656/98 sustenta, o que não figura no caso em tela.

Além do que, por se tratar de ser menor impúbere, está consubstanciado, como direito do Requerente, no Art. 227 da Carta Magna em que é estabelecido o princípio de absoluta prioridade para a criança e para o adolescente, incluindo nessa proteção integral o direito à vida e à saúde, o que foi regulamentado pela Lei nº 8.069, de 13.07.1990, em especial nos seus Arts. 1º, 4º 7º e 11.

Assim consta no referido Artigo da Constituição Federal:

Art. 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010).

Desta feita, a ré não poderá recusar o atendimento ao Autor, tendo em vista as alterações realizadas na Lei de Planos de Seguro - Lei 9656/98, que proibiram as exclusões da cobertura das doenças arroladas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial da Saúde, conforme o inciso II do § 1º do artigo 12, bem como o § 2º do referido dispositivo.

Certo é que a Requerida tem por obrigação arcar com todos os custos da cirurgia a ser realizada, inclusive com os honorários médicos e, vez que não há na região qualquer profissional da especialização urologia credenciado pela Requerida, esta deve arcar com o valor de atendimento PARTICULAR cobrado pelo médico, ANTECIPADAMENTE conforme orçamento da cirurgia urológica acostado aos autos.

Independente do valor cobrado pelo profissional de medicina, referente aos honorários para realização da cirurgia, existe a OBRIGAÇÃO por parte da Requerida de arcar com este ônus, qualquer valor que seja, vez que não existe médico credenciado pela Requerida.

Há que se registrar também que a Representante Legal do Requerente não ficou inerte e que, com a ajuda de familiares e amigos, buscou exaustivamente, médico credenciado pela Requerida na região de seu domicílio, o que foi em vão.

Ocorre que tal situação, inexistência de médico credenciado para a realização de procedimento coberto pelo seguro-saúde contratado, não justifica a negativa de atendimento ao autor, sob pena de violação ao princípio da continuidade da assistência à saúde, insculpido nos artigos 1º, I, e 17 da Lei nº 9.656/98.

Desta feita, nada mais justo a Requerida efetuar o pagamento dos valores integrais dos honorários cobrados pelo médico, orçamento anexo, os quais não podem estar adstritos aos limites impostos pela Requerida, pois a realização da cirurgia por médico particular não se originou da expressão da parte, mas sim da completa impossibilidade de fazê-lo através dos profissionais credenciados junto ao plano de saúde.

O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo em casos semelhantes, assim decidiu:

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL⁄CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MÉDICO UROLOGISTA. AUSÊNCIA DE PROFISSIONAL CREDENCIADO. OBRIGAÇÃO DE ARCAR COM HONORÁRIO MÉDICO PARTICULAR. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. R$ 10.000,00. EMBARGOS PROTELATÓRIOS. MULTA ARBITRADA MANTIDA. ARTIGO 538, PARÁGRAFO ÚNICO DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. DA AUSÊNCIA DE MÉDICO CREDENCIADO PARA A REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO CIRURGICO: 1.1. A jurisprudência desta Corte de Justiça é firme no sentido de que cabe a operadora de saúde, e não ao segurado, o adimplemento integral das despesas com cirurgia realizada por médico fora dos quadros da rede do plano de saúde em caso de inexistência de profissional credenciado apto à realização do procedimento ou em situação de extrema urgência. 1.2. É certo que, ainda que a ausência de profissional credenciado seja motivada em razão do descredenciamento em massa dos médicos especialistas (urologistas), tal fato não pode acarretar negativa de atendimento aos segurados. (…) (TJES, Classe: Agravo Ap, 24130139280, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : FABIO BRASIL NERY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/09/2015, Data da Publicação no Diário: 07/10/2015, destaque não original)

CIVIL E PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MEDIDA LIMINAR QUE DETERMINOU A REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DE EMERGÊNCIA. CUSTEIO. ÔNUS DA AGRAVADA. AUSÊNCIA DE PROFISSIONAL CREDENCIADO⁄REFERENCIADO APTO A REALIZAR O PROCEDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE SER RETIDO, DURANTE O CURSO DA AÇÃO, O VALOR DOS HONORÁRIOS DAQUELE QUE PRESTOU O SERVIÇO E NÃO FAZ PARTE DA LIDE, A QUAL É DISCUTIDA ENTRE A CONSUMIDORA E A SEGURADORA DE SAÚDE. RECURSO PROVIDO. 1. A Agravante afirmou em suas razões recursais que não deixou de utilizar o serviço médico fornecido pela Agravada por livre escolha, revelando, pois, que a mesma não possuía nenhum médico-cirurgião credenciado⁄referenciado, capaz de realizar a cirurgia de emergência necessitada, não tendo a Agravada controvertido tal afirmação, seja na contraminuta, seja na contestação apresentada junto ao Juízo de primeira instância, circunstância que gera a presunção de inexistência do profissional habilitado. 2. Inexistindo profissionais credenciados⁄referenciados pelo plano de saúde, pode a parte postular que o pagamento seja feito diretamente ao seu médico assistente, pois a situação de retardamento da realização do procedimento cirúrgico de emergência em função da simples ausência de especialista credenciado, por certo, vai de encontro à norma inserta no artigo 17 da Lei n. 9.656⁄98, que assegura aos pacientes a manutenção da rede de profissionais, hospitais e laboratórios credenciados ou referenciados pela operadora ao longo da vigência dos contratos. 3. A pretensão da Agravada, pautada no ato de responsabilizar-se tão somente pelo pagamento dos valores consignados na tabela da CBHPM (Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos), num exame de cognição perfunctória, não prospera, vez que não se pode transferir para a Agravante o ônus de suportar com o pagamento complementar das despesas relativas aos honorários cobrados por médico não credenciado pela Seguradora, oriundas da intervenção cirúrgica emergencial realizada, quando a Seguradora não possui profissional credenciado⁄referenciado para realização do referido procedimento, uma vez que não restou alternativa à paciente senão submeter-se ao procedimento cirúrgico com profissional não conveniado. (…) (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24159012111, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/11/2015, Data da Publicação no Diário: 01/12/2015, destaque não original).

Em sede recursal, assim se decidiu no TJES, in verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PLANO DE SAÚDE – AUSÊNCIA DE MÉDICOS CREDENCIADOS – COBERTURA CONTRATUAL NEGADA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1 – Não havendo profissional credenciado, a teor das disposições da Lei 9.656/98, e não havendo serviço outro a oferecer tratamento equivalente, deve o agravante arcar com os custos do atendimento, garantindo à agravada a assistência à saúde oferecida, eis que é este o principal objeto do contrato. (grifo nosso)

2 – (...) consta nos autos declaração firmada por médico urologista informando não ter conhecimento de nenhum médico urologista credenciado ao plano; (...)

3 – (...) 4 – (...)

5 – Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento nº 24139014377, Rel. Des. Roberto da Fonseca Araújo, 3ª Câm. Cível, j. 24.09.2013, DJe 04.10.2013).

A propósito sob o ponto de vista do CDC – Código de Defesa do Consumidor tem-se, no caso em tela, principalmente, aplicação da Súmula 469 - Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), aprovada com a seguinte redação: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.

Esta Súmula consolida o entendimento, há tempos pacificado no STJ, de que a operadora de serviços de assistência à saúde que presta serviços remunerados à população tem sua atividade regida pelo Código de Defesa do Consumidor, pouco importando o nome ou a natureza jurídica que adota. (Resp 267.530/SP, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJe 12/3/2001).

A regência destas questões também foi estendida quanto à inversão do ônus da prova e, segundo o STJ – informativo 492, trata-se de regra de instrução, devendo a decisão judicial que determiná-la – a inversão do ônus da prova - ser proferida preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurar à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo a reabertura de oportunidade para manifestar-se nos autos (Segunda Seção. EREsp 422.778-SP, Rel. originário Min. João Otávio de Noronha, Rel. para o acórdão Min. Maria Isabel Gallotti (art. 52, IV, b, do RISTJ), julgados em 29/2/2012).

Deste modo, deverá a empresa Requerida a se responsabilizar em cobrir todos os custos do procedimento cirúrgico demandado pela Requerente, inclusive os honorários médicos do cirurgião (no momento da consulta e na realização da cirurgia), dada a ausência de médicos credenciados ao plano de saúde contratado.

A jurisprudência pacifica:

CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE MÉDICO CREDENCIADO PARA O TRATAMENTO INDICADO. OBRIGAÇAO DE REEMBOLSO DAS DESPESAS. DANO MORAL. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS PARA A SUA FIXAÇAO. SUCUMBÊNCIA IMPOSTA AO RÉU. SÚMULA 326 DO STJ. IMPROVIMENTO DA APELAÇAO. A AUSÊNCIA DE MÉDICO CREDENCIADO, PARA OS FINS PRETENDIDOS PELO CONSUMIDOR, IMPÕE AO PLANO O ÔNUS DE SUPORTAR OS ENCARGOS DECORRENTES DA CONTRATAÇAO DE PROFISSIONAL HABILITADO, (...) (TJ-BA - APL: 4419152008 BA 44191-5/2008, Relator: MARIO AUGUSTO ALBIANE ALVES JUNIOR, Data de Julgamento: 14/01/2009, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL)

DOS DIREITOS DA TUTELA SATISFATIVA DE URGÊNCIA

O Artigo 300 Lei nº 13.105 de 16 de Março de 2015 enseja que, “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”, ou seja, a prestação jurisdicional será de urgência sempre que haja fundado provável direito e dano irreparável ou de difícil reparação.

A necessidade de antecipação da tutela pretendida (autorização para realização da cirurgia) é medida liminar que se impõe.

Demonstrada, portanto, a prova inequívoca, mister se faz a tutela satisfativa de urgência com

supedâneo nos Arts. 294 e seguintes e 300 do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105 de 16 de

Março de 2015).

As provas que instruem esta exordial são robustas, portanto patente a probabilidade do direito

reclamado pela parte autora.

Ora, a Requerente é “PACIENTE COM QUADRO DE INFECÇÕES URINÁRIAS FEBRIS, DESDE OS 3 MESES DE IDADE, SENDO DIAGNOSTICADO MEGA URETER À ESQUERDA, INICIALMENTE EM TRATAMENTO CONSERVADOR. EVOLUIU, NO ENTANTO, COM PIORA DA HIDRONEFROSE NA ULTRASONOGRAFIA E PIORA E PIORA NA FUNÇÃO RENAL NA CINTILOGRAFIA RENAL. NECESSITA REIMPLANTE URETERAL À ESQUERDA”, tudo conforme laudos médicos e orçamentos acostados a esta peça vestibular, sendo necessário o procedimento cirúrgico determinado pelo médico especialista: “Reimplante ureteral por via extra ou intravesical – unilateral (31102182)”.

Assim sendo, conforme o diagnóstico médico juntado aos autos, necessário e urgente é tratamento específico cirúrgico.

Justifica-se, no caso em exame, o pedido de tutela em relação ao Requerente por de estarem caracterizados, à luz do Art. 300 do Código de Processo Civil, todos os pressupostos autorizadores de sua concessão.

De acordo com o Enunciado 143 do FPPC - Fórum Permanente de Processualistas Civis, “a redação do art. 300, caput, superou a distinção entre os requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de urgência, erigindo a probabilidade e o perigo na demora a requisitos comuns para a prestação de ambas as tutelas de forma antecipada”.

Assim sendo, conclui-se que o primeiro requisito para a concessão da tutela requerida, consiste na probabilidade da existência do direito afirmado pelo demandante (faz-se um juízo de probabilidade, e não de certeza, razão pela qual a cognição do juiz é sumária).

No caso em tela, é evidente a existência do direito afirmado pelo autor, para que se torne possível a concessão da tutela satisfativa de urgência.

Assim é que ter-se-á a concessão da tutela satisfativa de urgência porque, além de ser provável a existência do direito afirmado pelo autor, existe o risco de que tal direito sofra um dano de difícil ou impossível reparação.

A plausibilidade do direito invocado, está consubstanciado no diagnóstico da paciente, através do relatório médico, do Dr. Joãozão, CRM-ES 9X7X, tais documentos comprovam, de forma inequívoca, que o menor JOÃOZINHO, necessita de tratamento com a cirurgia, bem como a observância dos diversos princípios constitucionais fundamentais da defesa do consumidor além da inobservância de diversas normas legais.

Acontece que o plano de saúde não autoriza a cirurgia e então o autor fez o pedido de tutela satisfativa de urgência e, com toda vênia, se não for concedida a tutela a pessoa pode morrer – diante das diversas complicações no aparelho urinário - porque não houve a cirurgia.

Afinal de contas, o paciente não pode ser obrigado a experimentar angústia insuportável, enquanto aguarda a decisão definitiva da lide, dado o risco do agravamento de seu quadro infeccioso e das dores que vem sentindo, ou seja, risco de danos à sua saúde.

Entende-se ser o caso de deferimento da antecipação do provimento jurisdicional almejado, permitindo-se, assim, que o direito seja exercitado desde logo.

Finalizando, no que tange à "irreversibilidade da medida", o bem maior a ser protegido é a integridade física e a saúde do autor e não o patrimônio da ré, ficando patente a existência de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Aliás, com toda vênia, lecionando sobre o tema da "reversibilidade" o Ministro Teori Albino Zavascki afirma que "caberá ao juiz, com redobrada prudência, ponderar adequadamente os bens e valores colidentes e tomar a decisão em favor dos que, em cada caso, puderem ser considerados prevalentes à luz do direito".

Desta feita requer o deferimento da liminar pleiteada DETERMINANDO A AUTORIZAÇÃO DE CIRURGIA para tratamento de “PACIENTE COM QUADRO DE INFECÇÕES URINÁRIAS FEBRIS, DESDE OS 3 MESES DE IDADE, SENDO DIAGNOSTICADO MEGA URETER À ESQUERDA, INICIALMENTE EM TRATAMENTO CONSERVADOR. EVOLUIU, NO ENTANTO, COM PIORA DA HIDRONEFROSE NA ULTRASONOGRAFIA E PIORA E PIORA NA FUNÇÃO RENAL NA CINTILOGRAFIA RENAL. NECESSITA REIMPLANTE URETERAL À ESQUERDA”, tudo conforme laudos médicos e orçamentos acostados a esta peça vestibular, sendo necessário o procedimento cirúrgico determinado pelo médico especialista: “Reimplante ureteral por via extra ou intravesical – unilateral (31102182)”, com o pagamento dos honorários exigidos pelo médico, no valor de R$13.300,00 (Treze mil e trezentos reais), conforme orçamento acostado, para que sejam depositados na conta corrente nº 51.990-1, da ASSOCIAÇÃO DE UROLOGIA DO ESPÍRITO SANTO, CNPJ nº 14.358.299/0001-65, no Banco do Brasil, Agência 1802-3, através da qual o médico responsável pela cirurgia a ser realizada tem acesso aos mesmos, o mais rápido possível, face à urgência do procedimento, bem como a liberação dos honorários de médicos anestesistas e auxiliares além daqueles do cirurgião, de todos os materiais OPME e materiais/medicamentos utilizados exigidos pelo médico e procedimentos de internação da Requerente e demais taxas hospitalares e, em caso de descumprimento, seja aplicada multa diária com valor a ser estipulado por este juízo.

DOS DANOS MORAIS

A Requerida, ao praticar tais atos, violou direitos e valores do Requerente, ficando os pais do menino em constante, apreensivos pelo quadro de infecção urinária repetitiva desde os 3 meses de idade, com stress psicológico, sendo inegável o fato de que estes tiveram, como consequência, o dano moral causado por aquela.

A Constituição Federal assegura através dos Incisos V e X, do Art. 5º, onde violações à dignidade da pessoa humana, que é princípio absoluto, devem gerar indenização por danos morais e materiais.

O Requerente está sendo impedido de fazer uma cirurgia extremamente importante e necessária à sua saúde, causando-lhe além dos riscos já mencionados nesta peça vestibular, forte e claro abalo psíquico pela possibilidade de ter seu problema agravado a cada dia de espera angustiante.

Toda a apreensão, aflição e stress psicológico sofrido pelos genitores do Requerente e compartilhado por sua família, é culpa exclusiva da Requerida já que esta praticou ato ilícito e, portanto, deve ser a responsável por reparar o dano causado.

Sabe-se que o dano moral deve ser estipulado em conformidade com o caso a que ele se refere e em valor que possa atingir o patrimônio da Requerida de tal forma a compelir a mesma a não praticar o mesmo ato com outrem que tenha a mesma relação de consumo.

O valor da reparação deve ser de tal forma que não cause constrangimentos à Requerente e que não venha a ratificar indiretamente a conduta do Requerido.

O STJ Luis Felipe Salomão, integrante da 4ª turma e da 2ª seção, ratifica essa determinação do valor, mas afirma que não há um critério legal, objetivo e tarifado para a fixação do dano moral e avalia:

Depende muito do caso concreto e da sensibilidade do julgador. A indenização não pode ser ínfima, de modo a servir de humilhação a vítima, nem exorbitante, para não representar enriquecimento sem causa.

Sobre a questão, assim se decidiu:

0023271-51.2011.8.08.0035 (035.11.023271-3) - Procedimento Ordinário Requerente: DARCY LOCATEL DA SILVEIRA Requerido: (...)e outros Intimo os(as) Drs(as) advogados(as) (...) Para tomar ciência da sentença: Para ciência da sentença de fls. 387: Ante ao exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pleito autoral, para confirmar a decisão de fls. 63/65 e condenar a primeira e segunda requerida, solidariamente, ao pagamento de uma indenização por danos morais, a título de danos morais, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), que deverão ser corrigidos monetariamente pelos índices adotados pelo Poder Judiciário de nosso Estado (INPC/IBGE), a contar da data da sentença até o efetivo pagamento, e acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação. Condeno, ainda, a primeira e segunda requeridas ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor da condenação; (...).

Em decisão do TJPE, tem-se:

Recurso de agravo na apelação cível - Ação de indenização por danos morais - Plano de saúde - Recusa indevida de fornecimento de prótese - Aplicabilidade da Lei 9.656/98 - Abusividade da recusa do fornecimento de prótese - Indenização mantida em R$ 20.000,00 - Valor Razoável - Recurso não provido. 1. (...) 2. (...) 3. A indenização fixada em R$ 20.000,00 se mostra razoável, conforme precedentes do STJ (grifo nosso). 4. Recurso não provido. (TJ-PE - AGV: 3177735 PE, Relator: Francisco Eduardo Goncalves Sertorio Canto, Data de Julgamento: 09/01/2014, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 17/01/2014)

A condenação da Requerida no pagamento de indenização por dano moral, também é ratificado no Código Civil, senão vejamos:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Por derradeiro, entende-se pela doutrina de que a eventual dificuldade em avaliar um dano, não deve levar à recusa da reparação.

E, complementando, tem-se:

APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA. FALTA DE MEDICO CREDENCIADO. RECUSA DE REEMBOLSO. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. RECURSO

NÃO PROVIDO. É abusiva a negativa de pagamento integral das despesas relacionadas à cirurgia a que se submeteu a segurada, bem como a ausência de profissionais credenciados e capacitados para atender as necessidades da segurada no momento em que mais precisa, o que configura dano moral passível de ser indenizado. Apelação e conhecida e não provida. (TJ-DF - APC 20130111464209, Relator: CARLOS RODRIGUES, Data de Julgamento: 19/08/2015, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 08/09/2015 . Pág.: 240).

Diante do exposto, requer seja a Requerida condenada ao pagamento de indenização pertinente aos danos morais sofridos pelo Requerente, no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), lembrando-se do caráter punitivo da indenização.

DOS PEDIDOS

Diante o acima exposto, requer à Vossa Excelência:

a) A citação da Requerida, para que no prazo legal ofereça resposta, sob pena de confissão e revelia, nos termos do artigo 319 do Código de Processo Civil.

b) A inversão do ônus da prova em face da situação de hipossuficiência da Requerente (consumidor), passando à Requerida a responsabilidade (fornecedor) de todo o ônus da prova.

c) O deferimento do presente feito com a tutela satisfativa de urgência, devendo ser realizada a intervenção cirúrgica, tendo em vista o quadro clínico que apresenta a Requerente de cólica renal bilateral.

d) E que seja deferida a liminar pleiteada DETERMINANDO A AUTORIZAÇÃO DE CIRURGIA para tratamento de “PACIENTE COM QUADRO DE INFECÇÕES URINÁRIAS FEBRIS, DESDE OS 3 MESES DE IDADE, SENDO DIAGNOSTICADO MEGA URETER À ESQUERDA, INICIALMENTE EM TRATAMENTO CONSERVADOR. EVOLUIU, NO ENTANTO, COM PIORA DA HIDRONEFROSE NA ULTRASONOGRAFIA E PIORA E PIORA NA FUNÇÃO RENAL NA CINTILOGRAFIA RENAL. NECESSITA REIMPLANTE URETERAL À ESQUERDA”, tudo conforme laudos médicos e orçamentos acostados a esta peça vestibular, sendo necessário o procedimento cirúrgico determinado pelo médico especialista: “Reimplante ureteral por via extra ou intravesical – unilateral (31102182)”, com o pagamento dos honorários exigidos pelo médico, no valor de R$13.300,00 (Treze mil e trezentos reais), conforme orçamento acostado, para que sejam depositados na conta corrente do médico que realizará a cirurgia, o mais rápido possível, face à urgência do procedimento, bem como a liberação dos honorários de médicos anestesistas e auxiliares além daqueles do cirurgião, de todos os materiais OPME e materiais/medicamentos utilizados exigidos pelo médico e procedimentos de internação da Requerente e demais taxas hospitalares e, em caso de descumprimento, seja aplicada multa diária com valor a ser estipulado por este juízo.

e) Seja a Requerida intimada através de OFICIAL DE JUSTIÇA DE PLANTÃO, tendo em vista a urgência da demanda.

f) Seja julgada procedente a presente ação em todos os seus termos para confirmar tutela satisfativa de urgência e a Requerida condenada ao pagamento de indenização pertinente aos danos morais sofridos pelo Requerente, no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), lembrando do caráter punitivo da indenização.

g) A produção de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente as provas documentais, testemunhais e depoimento pessoal.

h) Por fim, requer seja a parte Requerida condenada ao pagamento das custas processuais, honorários advocatícios e demais cominações legais.

Dá-se à causa o valor de R$23.300,00 (vinte e três mil e trezentos reais).

Termos em que,

Pede deferimento.

Serra – ES, 26 de agosto de 2018.

José Antônio Silva Mendes

OAB/ES 21.259

[1] A Lei 9.656/98, de 1998, estabeleceu as regras para os planos e seguros privados de assistência à saúde e, em 2001, a Lei 10.185/01 transferiu para a ANS a competência para supervisionar o seguro saúde no Brasil que, até então, era da SUSEP.

JOSÉ ANTONIO SILVA MENDES

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